上诉人何某因与被上诉人汨罗市人民政府（以下简称汨罗市政府）行政强制及行政赔偿和一并审查规范性文件一案，不服湖南省岳阳市中级人民法院（2018）湘06行初117号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

　　岳阳市中级人民法院经审理查明：2005年6月6日，国务院办公厅发布国办发[2005]33号《关于进一步推进墙体材料革新和推广节能建筑的通知》规定，逐步禁止生产和使用实心粘土砖。已限期禁止生产、使用实心粘土砖（包括瓦，下同）的170个城市，要向逐步淘汰粘土制品推进，并向郊区城镇延伸。其他城市要按照国家的统一部署，分期分批禁止或限制生产、使用实心粘土砖，并逐步向小城镇和农村延伸。2006年7月31日，湖南省人民代表大会常务委员会发布《湖南省新型墙体材料推广应用条例》规定，禁止在城市规划区内新建、扩建粘土实心砖生产企业，禁止任何单位和个人占用耕地建窑或者在耕地上取土生产粘土实心砖。2015年6月9日，湖南省经济和信息化委员会发布湘经信原材料[2015]206号《湖南省经济和信息化委员会关于切实落实“十二五期间”限制使用粘土制品城市和禁止使用实心粘土砖县城工作目标任务的通知》规定，在湖南公布的县城城镇规划区范围内，禁止使用实心粘土砖，坚持堵疏结合、禁产和禁用相结合的原则，采取有效措施，推进实心粘土砖厂的关停和转产，并要求于2015年12月31日前禁止使用实心粘土砖。2017年3月28日，汨罗市政府发布的汨政告[2017]10号《关于全面关停从事生产粘土砖企业的通告》的主要内容为：一、自2017年4月15日至5月1日，全市生产粘土砖企业一律自行永久性停止生产；二、按照“先城区、后农村，先集体、后私营，分期、分批，稳步推进”的原则，拆除相关建筑、机械设备，拆除后立即进行植被恢复。其中，归义镇、汨罗镇、古培镇、新市镇、罗江镇必须在2018年4月底前完成，其他各镇必须在2019年4月底前完成。三、未按要求进行停产的粘土砖企业，由环保、工信、国土资源和食品药品工商质量监督管理等单位进行联合执法，依法处理到位。对阻碍国家工作人员执行公务的，由公安部门依法进行治安处罚；对涉嫌犯罪的，移送司法机关追究刑事责任。四、全市所有新开工的建筑一律禁止使用粘土砖。五、鼓励从事生产粘土砖企业进行转行，支持利用建筑废渣、废料和麻石粉尘等为原材料，生产符合国家产业政策的新型墙体材料。六、本通告自发布之日起执行。

　　何某经营的砖厂位于汨罗市古培镇明月村，属于应关停之列。2017年4月7日，汨罗市墙体材料改革和散装水关于全面关停从事生产粘土砖企业的通告》（汨政告[2017]10号）和《汨罗市全面关停产从事生产粘土砖企业工作方案》（汨政办发[2017]19号）文件精神，现通知该企业在2017年5月1日前必须自行关停，对拒不停产的将切断电源、查封、扣押生产设施。”汨罗市政府称，汨罗市古培镇人民政府于2017年10月11日与何某达成了《汨罗市关停粘土砖厂协议书》，何某对此不予认可，并称2017年9月其所经营的砖厂被拆除。何某提起本案诉讼，请求：1.确认汨罗市政府关停、拆除何某的砖厂行政行为违法；2.依法判决汨罗市政府赔偿何某砖厂损失暂定277万元（具体金额或以委托司法鉴定评估报告结果为准）；3.一并审查汨罗市政府2017年3月发布的《关于全面关停从事生产粘土砖企业的通告》的合法性。

　　岳阳市中级人民法院认为：一、何某的诉讼请求系要求确认汨罗市政府关停、拆除其砖厂的行政行为违法，但从起诉状的内容来看，其诉请的主要内容及理由是针对拆除砖厂的行政行为违法与否的问题，并没有对汨罗市政府的关停公告提起诉讼，仅要求对汨罗市政府《关于全面关停从事生产粘土砖企业的通告》进行附带审查，而实施拆除砖厂的行为系汨罗市古培镇人民政府组织实施的，汨罗市政府并未实施拆除砖厂的行政行为，何某起诉拆除行为违法应当以作出该行政行为的机关即汨罗市古培镇人民政府为被告，本案属汨罗市人民法院管辖，何某应向汨罗市人民法院起诉。二、关于何某要求赔偿拆除砖厂损失的问题。当事人认为行政机关的行政行为造成了损失，固然可以请求人民法院判决行政机关予以赔偿或者补偿，但提起请求金钱补偿的一般给付之诉，必须是请求金额或者补偿标准已经明确。如果行政机关在作出实际给付之前尚有优先判断或裁量余地，则不能直接起诉，而是应与行政机关先行协商解决。作出这种要求，系基于行政首次判断权原则，即对于行政机关职权范围内未予判断处理的事项，应待行政机关先行处理后，人民法院再对其是否合法以及明显不当进行审查。综上，本案应由行政机关先行处理，再向人民法院起诉，且应当以作出拆除砖厂行政行为的行政机关为被告，何某起诉汨罗市政府没有法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款的规定，裁定驳回何某的起诉。本案原审预收的案件受理费50元，退还给何某。

　　何某不服上述裁定，向本院提起上诉称：1.汨罗市政府是本案的适格被告。何某从来没有与汨罗市古培镇人民政府签订过关停粘土砖厂协议，拆除何某砖厂的队伍有一百多人，包括城管、公安及汨罗市政府的其他职能部门，拆除行为是对汨罗市政府关停粘土砖厂通告的具体实施。2.何某在原审过程中申请对汨罗市政府据以实施拆除行为的关停公告等数份文件的合法性进行审查，并申请对何某的损失进行司法鉴定，但原审法院均置之不理，有违公平正义。3.汨罗市政府强制拆除何某的砖厂，超越职权，程序违法，且没有依法给予补偿，其应当对何某的砖厂被关停和拆除的损失进行赔偿或依法补偿。故请求撤销原裁定，支持何某的原审诉讼请求。

　　汨罗市政府答辩称：1.关于关停文件的合法性审查问题。汨罗市政府系遵照循环经济促进法、环境保护法的有关规定，响应从中央到地方的政策文件精神，为维护社会公共利益，防止环境污染制定并发布关停文件，同时，还制定并发布了关停工作方案，要求各职能部门依法有序推进关停工作。关停文件从内容到形式都合法，汨罗市政府制定并发布关停文件，并无不当。2.关于对何某粘土砖厂的关停和拆除的问题。汨罗市政府并未实施拆除行为，不是适格的被告。汨罗市墙体材料改革和散装水泥管理领导小组办公室已提前下达了关停通知，要求何某自行关停。何某与汨罗市古培镇人民政府达成了关停协议，并领取了约定的补偿款。何某的砖厂营业执照早已过期，没有采矿许可证、安全生产许可证、环评文件和用地建房手续，依法应当关停。3.关于损失赔偿的问题。何某的砖厂属于非法经营，非法建设房屋，非法用地，其财产损失赔偿请求不属于国家赔偿法规定的合法财产保护范围，没有法律依据。请求驳回何某的全部诉讼请求。

　　双方当事人在本案原审中提交并经质证的证据已随案移送本院，经审查，原审采信的证据可以作为认定本案事实的依据。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

　　本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明：2017年3月28日，汨罗市政府办公室向各镇人民政府、市直相关单位下发汨政办发[2017]19号《关于印发

　　的通知》，所附的工作方案载明：“……三、工作目标。一是全面关停从事生产粘土砖企业，拆除烟囱、窑炉和有关机械设备，平整生产场地和矿产开采基地；二是鼓励从事生产粘土砖企业转行从事生产国家推广的环保节能新型墙材。四、工作步骤。……（二）自行关停阶段（2017年4月15日至5月1日）由市墙改散装办对全市所有粘土砖厂下达关停通知，明确关停时间。（三）拆除设施阶段。由市安监局牵头，市公安局、工信局和所属镇人民政府配合，对已关停的粘土砖企业烟囱采取定向爆破方式安全拆除。其中，归义镇、汨罗镇、古培镇、罗江镇要在2018年2月底前完成拆除相关建筑和机械设备，其他各镇在2019年元月底前完成……五、工作机构。成立汨罗市全面关停从事生产粘土砖企业工作领导小组，由市人民政府副市长陈某某任政委、副市长吴某某任组长，市政府办主任、市工信局局长、市环保局局长、市公安局副局长罗某任副组长，市工信局、环保局、公安局、国土资源局、安监局、文旅广新局、食品药品工商质量监督管理局、国网汨罗供电公司和各镇人民政府主要负责人为成员。领导小组办公室设市工信局，由楚某兼办公室主任，墙改散装办主任人办公室副主任。领导小组办公室下设四个工作小组：……（二）强制关停组。组员：市公安局和环保局各抽调20人，市工信局和国土资源局各抽调10人，市安监局、食品药品工商质量监督管理局和国网汨罗供电公司各抽调5人。职责：强制关停拒不停止违法生产行为的粘土砖厂，拆除违法生产砖窑、烟囱，切断生产用电电源，查封、扣押非法生产设施，打击暴力抗法和阻碍执行公务行为，立案侦查涉嫌环境污染违法案件。……六、部门职责。领导小组成员单位应严格依法政策法规，切实履行职责，规范公务执行，确保工作有序推进，任务全面完成。市工信局：负责牵头组织全面关停从事生产粘土砖企业工作，拟定实施方案，宣传墙材政策，组织环保和公安等部门现场执法。……各镇人民政府：要认真统计从事生产粘土砖企业情况，牵头做好粘土砖厂全面关停和粘土砖厂烟囱、窑炉拆除工作，确保社会稳定……”

　　本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”本案中，根据何某的原审诉讼请求、事实和理由，其所诉的行政行为系强制关停、拆除其粘土砖厂的行为。虽然汨罗市政府提交了古培镇人民政府于2017年10月11日与何某签订的《汨罗市关停粘土砖厂协议书》，并辩称其没有实施被诉强制关停、拆除粘土砖厂的行为，但因何某陈述其从未签订过该协议，不认可该协议的真实性，且汨罗市政府下发的《关于印发

的通知》所附工作方案，已经非常明确表明将由汨罗市政府统一组织、领导其相关职能部门及各相关镇人民政府实施全市辖区内的粘土砖厂的关停、拆除行为，并为此成立领导小组，下设强制关停组，具体负责强制关停、拆除工作，故在汨罗市政府没有提供其他充分有效证据证明系由其他行政机关独立实施本案被诉强制关停、拆除行为的情况下，应当推定汨罗市政府作出了该强制关停、拆除行为，其是本案的适格被告。原审法院认为实施被诉强制拆除行为的主体系古培镇人民政府，而非汨罗市政府，本案应由汨罗市人民法院管辖，处理不当。

《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款规定：“赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。”本案中，何某基于对汨罗市政府强制关停、拆除其粘土砖厂构成违法并造成了其财产损失的认识，在诉请人民法院确认汨罗市政府的该强制关停、拆除行为违法时，一并提出赔偿请求，并无不当。原审法院将何某以行政机关违法行政造成其损失为由而提出的行政赔偿请求认定为金钱补偿请求，并认为何某的该请求，应当先由行政机关作出处理，没有事实和法律依据。何某的本案起诉符合法定起诉条件。

　　综上所述，何某的上诉理由部分成立，对其成立的部分，依法予以支持。原审裁定认定基本事实不清，适用法律错误，处理结果不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条第一款之规定，裁定如下：

一、撤销湖南省岳阳市中级人民法院（2018）湘06行初117号行政裁定；

　　二、本案指令湖南省岳阳市中级人民法院继续审理。

　　本裁定为终审裁定。